Klimasøksmålet – De rettslige spørsmålene

Vi er spent på hva Høyesterett i plenum mener om følgende rettslige spørsmål:  

  1. Er Grunnlovens § 112 en rettighetsbestemmelse eller har den kun en uformell betydning (deklaratorisk) for hvilken retning politikken bør ha?

Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett kom til at Grunnlovens § 112 er en rettighetsbestemmelse som kan påberopes av borgerne, direkte for domstolene.

  1. Er ti utvinningstillatelser vedtatt i 2016, som gir rett til petroleumsutvinning i Barentshavet, i strid med rettigheten i Grunnlovens § 112 fordi tillatelsene gir grunnlag for forbrenningsutslipp som ikke er forenlige med de store utslippskuttene verden trenger? Dette er hovedspørsmålet i klimasøksmålet.

Staten plikter å sikre og å respektere borgernes rettigheter, jf. Grunnlovens § 92. Staten plikter derfor å avstå fra aktiviteter som krenker borgernes rettigheter.

Hvis petroleumsutvinning fra 2030 og fremover (tidligste tidspunktet disse tillatelsene kan gi produksjon) ikke er forenlige med retten til levelig miljø som er nedfelt i Grunnlovens § 112, herunder de utslippskuttene verden trenger, vil tillatelsene være grunnlovsstridige.

Hvordan ta stilling til om tillatelsene er en rettighetskrenkelse?

Retten til levelig miljø er også et krav til bærekraftig forvaltning av miljøet. Miljøskadelige aktiviteter må ikke overstige miljøets tålegrenser. Dette kan utledes av Grunnlovens § 112.

Hva som er klimaets tålegrenser, er et naturvitenskapelig spørsmål. Basert på naturvitenskapelig fakta ble verden gjennom Parisavtalen enig om hvilke utslippskutt som er nødvendige. Dette er dermed et etablert faktum som Høyesterett ikke skal ta stilling til.

For at tålegrensene skal overholdes, må temperaturstigningen ikke overstige 1,5 °C sammenlignet med førindustriell tid.

Om Parisavtalen: wla.no/parisavtalen

I Klimasøksmålet argumenterer vi med at utslipp fra produksjon og bruk av norsk petroleum må holdes innenfor en nasjonal tålegrense. En nasjonal tålegrense må utledes fra Parisavtalens krav om at verden må tilstrebe å unngå en temperaturstigning på mer enn 1,5 °C. Noen slik særskilt nasjonal tålegrense er ikke utarbeidet. Videre argumenterer vi med at så lenge det ikke finnes en forsvarlig plan for utslipp fra 2030 og fremover (når utslipp fra aktivitet basert på disse tillatelsene kommer), som sikrer at klimabelastningen fra norsk petroleum ikke overstiger den nasjonale tålegrensen, er utvinningstillatelsene ugyldige.

  1. Er forbrenningsutslipp i andre land som stammer fra norsk petroleum relevante i vurderingen av om grensene i Grunnlovens § 112 er overskredet? Slike utslipp tilsvarer 95 % av utslippene fra norsk petroleum.

Hvis svaret er ja, må slike utslipp tas med i vurderingen av om kravet til tålegrenser som ligger i Grunnlovens krav om at «naturens mangfold bevares» er overskredet.

Oslo tingrett konkluderte med at slike forbrenningsutslipp er irrelevante.

Borgarting lagmannsrett konkluderte motsatt, og kom til at disse forbrenningsutslippene er relevante. Lagmannsretten anvendte kun interne, norske rettskilder for å komme til denne konklusjonen, og trakk ikke Parisavtalen inn i den rettslige analysen på dette punkt.

  1. Er klimaskade i andre land relevante når pliktene etter Grunnlovens § 112 fastlegges?

Oslo tingrett drøftet ikke dette spørsmålet.

Borgarting lagmannsrett konkluderte med at klimaskader i andre land er relevante, men at de har mindre betydning for statens plikter etter Grunnlovens § 112 enn klimaskader i Norge.

  1. Er den Europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 2 (retten til liv) og artikkel 8 (retten til et uforstyrret privatliv) et tolkningsmoment ved fastleggelsen av innholdet i Grunnlovens § 112? I så fall vil den Europeiske menneskerettighetsdomstolens 300 saker der miljø truer rettighetene etter artikkel 2 og 8, være relevante ved tolkningen av Grunnlovens § 112.

Verken Oslo tingrett eller Borgarting lagmannsrett uttalte seg om dette spørsmålet.

  1. Hvor intens skal domstolsprøvingen være i de spørsmålene som nevnt over?

Domstolenes prøvingsrett er skapt av Høyesterett selv og er sikker konstitusjonell sedvanerett. Dette handler om maktfordeling mellom de tre statsmaktene, men er også viktig for spørsmålet om Grunnlovens § 112 er en rettighetsbestemmelse. Hvis prøvingsintensiteten er svært svak, er Grunnlovens § 112 likevel ikke en rettighetsbestemmelse.

Vurderingen av hvor streng Høyesteretts prøving skal være har tradisjonelt tatt utgangspunktet i den såkalte tredelingslæren fastsatt av Høyesterett i Kløftaskjønnet, jf. Rt. 1976 side 1. Tredelingslæren innebærer at prøvingsintensiteten er sterk når identitetskrenkelser står på spill og svak i saker som gjelder forholdet mellom statsorganene. Økonomiske interesser faller i en mellomkategori. Flere rettsteoretikere har hevdet at Høyesterett selv har forlatt tredelingslæren i perioden etter 2010, og i praksis stilt seg mer fritt fra sak til sak i spørsmålet om prøvingsintensitet.

I klimasøksmålet er Høyesterett oppfordret til å gi nye, prinsipielle føringer for prøvingsintensiteten, dersom retten ser grunnlag for det.

  1. Spørsmålet om prøvingsintensitet handler om demokratiet. Betyr demokrati at det skal legges mest vekt på hva flertallet av dagens stemmeberettigete borgere mener? Er det i så fall udemokratisk å legge stor vekt på hensynet til «etterslekten»? Eller er det nettopp demokratisk sett mest riktig å legge stor vekt på hensynet til de yngste blant oss? De yngste blant oss har ikke stemmerett, de er ikke representert ved valg i dag, men er i løpet av få år vil de være i flertall. Deres politiske handlefrihet i morgen, reduseres dramatisk av våre politiske valg i dag.

Grunnloven skal sikre demokratiet og menneskerettighetene også for fremtiden, jf. § 2 og den skal sikre «etterslektens» rett til et levelig miljø, jf. Grunnlovens § 112. Det demokratisk sett mest korrekte er derfor på en god måte å balansere interessemotsetninger mellom dagens velgere på den ene siden og barn og etterslekt på den andre siden. Dette er en krevende oppgave som Høyesterett i plenum må mene noe om, direkte eller implisitt.

Når det gjelder klima, blir avveining mellom hensynet til nåtid og hensynet til ettertid spesielt komplisert. Dette fordi dagens beslutningstagere har økonomisk nytte av aktiviteter (petroleumsutvinning) i dag, mens de yngste og etterslekten må tåle konsekvensene av handlingene (klimaskade), uten å kunne påvirke beslutningene som tas. Det er derfor en systematisk skjevhet mellom beslutningstager og risikobærer. Hvilken rettslig implikasjon dette har i forhold til Grunnlovens § 112, er høyst uavklart.

  1. Er utvinningstillatelsene en krenkelse av EMK artikkel 2 (retten til liv) og artikkel 8 (retten til et uforstyrret privatliv)?

Dette spørsmålet kommer på spissen hvis Grunnlovens § 112 ikke er en rettighetsbestemmelse.

EMD har behandlet 300 saker der en miljøsituasjon (f.eks. forurensning) har truet disse rettighetene. I mange tilfeller har EMD konkludert med at det foreligger en rettighetskrenkelse. Oftest har en mindre gruppe personer vært krenket. Men i en avgjørelse fra 2019 ble det konstatert krenkelse for innbyggere i en hel by i Italia (Cordella mot Italia).

I den nederlandske Urgendadommen konkluderte Høge Raad (Nederlands Høyesterett) i desember 2019 med at Nederland krenket EMK artikkel 2 og artikkel 8 fordi landet ikke reduserte sine utslipp raskt nok i forhold til det reduksjonsbehov FNs klimapanel anså som nødvendig allerede i 2007 (4. hovedrapport). Nederland ble av egen nasjonal Høyesterett, basert på EMK artikkel 2 og 8, forpliktet til å redusere utslippene med 25 % innen utgangen av 2020. Dette er 5 % mer enn EUs interne krav.

Urgendadommen fra Høge Raad finnes i offisiell engelsk oversettelse her:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2019:2007

EMD har aldri behandlet noen sak om klima tidligere. Det er derfor spesielt interessant at EMD den 30. november 2020 kommuniserte en sak om klima blant annet mot Norge. Rett24 omtalte dette her:

https://rett24.no/articles/emd-avviser-ikke-klimasoksmalet–kommuniserer-klagen-til-norge-og-andre-land

  1. Er utvinningstillatelsene beheftet med saksbehandlingsfeil som gjør dem ugyldige?

Barentshavet sør-øst ble åpent for petroleumsvirksomhet etter Stortingets behandling av «Åpningsmeldingen» i 2013. Denne inneholdt flere feil i fremstillingen av økonomi. Risikoen for negativ samfunnsøkonomi ved oljeutvinning i disse områdene kom derfor ikke frem i saksdokumentene. Hovedfeilen var at meldingen opererte med ikke-diskonterte tall (kun netto kontantstrøm). Miljøorganisasjonene har lagt til grunn at det var snakk om en feil. I august i år kom det imidlertid frem nye opplysninger som viste at Oljedirektoratet hadde diskontert inntektene og synliggjort internt i oljeforvaltningen allerede i 2013, at det var stor risiko for manglende samfunnsøkonomisk nytteverdi. Direktoratet ble imidlertid instruert av Olje- om energidepartementet om å ikke synliggjøre dette offentlig, ikke omtale det på en oljekonferanse, osv. Stortinget har i november 2020 varslet høring om denne siden av saken.

At det er snakk om feil, er neppe tvilsomt. Petroleumslovens § 3-1 krever at bl.a. at de økonomiske virkningene av en sak utredes før åpning av et havområde for petroleumsvirksomhet. Spørsmålet er om innvirkningskriteriet er oppfylt slik at vedtakene som baserer seg på åpningen av havområdet, men som er fattet først i 2016, kan kjennes ugyldige.

I saksbehandlingsdrøftelsen er det også påberopt at saksutredningen ikke på noe tidspunkt tar stilling til betydningen av utslipp i andre land (etter eksport) eller hvordan utslippene fra produksjonen som tidligst kommer i 2030 (utslipp fra aktiviteter basert på disse tillatelsene) skal håndteres i forhold til Parisavtalens krav. Det er på det rene at det ikke finnes noen plan for dette. Kvotesystemet gir mening i dag, når hele Europa jobber med å kutte utslipp og Norge via kvotekjøp kan finansiere reduksjoner andre steder uten å kutte selv. I 2030 skal imidlertid utslippene i hele Europa være redusert så mye at man ikke kan satse på kvoter. Hvilken betydning dette har er ikke drøftet noe sted.


Foto: Norges Høyesterett

Advokat Cathrine Hambro (Wahl-Larsen advokatfirma) og Emanuel Feinberg (Glittertind advokatfirma). Fra plenumsbehandlingen i Høyesterett november 2020. Advokatene prosederte fra sitt eget rom pga. koronasituasjonen. Høyesterett stod for all teknisk håndtering av fjernmøte, noe som fungerte utmerket.