Hålogaland lagmannsrett har i dom den 6. desember 2024 konkludert med at manglende overholdelse av varslingsplikt om mengdeavvik i entreprisekontrakt om miljøsanering, regulert av NS 8405, innebar at krav om tilleggsvederlag var tapt. I tillegg, og mer oppsiktsvekkende, ble avvisningen av entreprenøren, i en senere anbudskonkurranse, som følge av dette forhold ansett for lovlig. Hjemmelen for avvisningen var anskaffelsesforskriften (FOA) § 9-5 tredje ledd bokstav b).
Kort om det rettslige bakteppet for avvisningen
- FOA § 9-5 tredje ledd bokstav b
Det følger av FOA § 9-5 tredje ledd bokstav b at oppdragsgiver kan avvise en leverandør:
«som mangler den nødvendige integritet som kontraktspart, eller ikke kan forventes å gjennomføre kontrakten med tilfredsstillende kvalitet, på en hensiktsmessig og forsvarlig måte eller til rett tid.»
- Sekkebestemmelse
Det følger av forarbeidene til bestemmelsen NOU 2014: 4 s. 24-25 punkt 25.3.4 at det er «en generell regel som gir oppdragsgiver rett til å avvise en leverandør ved tvil om leverandørens integritet eller evne til å gjennomføre kontrakten».
Det er i forarbeidene listet opp eksempler, som er hentet fra avvisningsgrunnene i FOA § 24-2 tredje ledd og gjelder for anskaffelser regulert av del III; når leverandøren er i alvorlige økonomiske vanskeligheter, på grunn av straffbare forhold som påvirker den yrkesmessige vandel, ved manglende oppfyllelse av forpliktelser på miljø- og arbeidsområdet og brudd på internasjonale menneskerettigheter, ved brudd på konkurransereglene, og ved alvorlige og gjentatte kontraktsbrudd. Samtidig omtales bestemmelsene som en sekkebestemmelse som innebærer en større avvisningsadgang etter del II enn del III:
«Bestemmelsen vil imidlertid også kunne omfatte andre forhold som kan skape tvil om leverandørens integritet eller evne til å gjennomføre kontrakten. Eksempelvis kan den tenkes også å dekke andre økonomiske vanskeligheter og andre typer kontraktsbrudd enn de som omfattes av direktivbestemmelsene. Det kan også tenkes at det er forhold som EU-lovgiver ikke har tenkt på i direktivene som bør gi oppdragsgiver en rett til å avvise.»
- Antipatier gir ikke rett til avvisning
Det fremgår av forarbeidene at bestemmelsen må tolkes innskrenkende slik at den ikke gir oppdragsgiver fri adgang til å avvise leverandører på grunn av antipatier eller lignende. Lagmannsretten uttalte at dette måtte bety at bestemmelsen «må tolkes snevert slik at den ikke åpner for avvisning på grunnlag av motvilje eller antipatier mot en leverandør.»
- Bevisbyrden
Det er videre presisert i forarbeidene at oppdragsgiver har bevisbyrden for at det foreligger «forhold som skaper adekvat tvil om leverandørens integritet og hans evne til å gjennomføre kontrakten.»
Lagmannsretten la til grunn at bevisbyrden innebar at det kan vises til objektive og konkrete bevis for at det foreligger forhold hos leverandøren som for eksempel på at han har begått så alvorlige feil eller kontraktsbrudd at det er egnet til å svekke tvil om integriteten.
- Terskelen lavere enn etter del II
Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke – som for forskriftens § 24-2 tredje ledd bokstav f.- et krav om at sanksjoner som heving eller erstatning er tatt i bruk:.
«tidligere har begått et vesentlig kontraktsbrudd i forbindelse med oppfyllelsen av en kontrakt med en oppdragsgiver som er omfattet av anskaffelsesloven. Dette forutsetter at bruddet har ført til heving av kontrakten, erstatning eller lignende sanksjoner.»
- Lagmannsrettens konkrete vurdering
Lagmannsrettens flertall vurderte det slik at den manglende varslingen fra entreprenøren, da det under utførelsen av arbeidet viste seg at avfallet oversteg mange ganger det som var angitt i konkurransegrunnlaget, var å anse som et grovt kontraktsbrudd, og oppfylte vilkårene for avvisning.
Følgende siteres fra den konkrete vurderingen:
«Varslingsreglene etter NS 8405, og den avtalte presiseringen av denne i postbeskrivelsen 03.1.7 og 03.1.8 er utslag av lojalitetsplikten som gjelder mellom partene i entrepriseavtaler. At Forsvarsbygg ikke ble varslet da MSN fikk kunnskap om de store avvikene i avfall, kunne fått alvorlige konsekvenser for Forsvarsbygg som oppdragsgiver i form av at de mistet kontroll over prosjektets gjennomføring med risiko også for store ekstra kostnader. Handlemåten til MSN ved å fortsette arbeidet uten å varsle om det store mengdeavviket, foreta bortkjøring av avfallet uten at Forsvarsbygg fikk observere det for deretter kreve betalt for innveide masser, fratok Forsvarsbygg muligheten til å vurdere opsjon og alternative løsninger for å håndtere avfallet. Lagmannsretten viser til opsjonen i konkurransegrunnlagets post 0.3.1.8.6 hvor det fremgår at som «alternativ til levering til mottak kan betong fylles på anvist sted ved skytebanen etter at armering er fjernet, dersom den er ren». Det vises videre til forklaringen til Echeverria om at Forsvarsbygg kunne vurdert å ta i bruk opsjonen, utsatt fjerning av avfallet eller lyst ut ny konkurranse for å fjerne avfallet, dersom de hadde blitt klar over hvor store mengder avfall det var på stedet.»
Kommentarer
Dommen viser at oppfyllelse av varslingsplikten i entreprisekontrakter ikke bare er viktig for ivaretakelse av krav, men også for å unngå risikoen for å bli avvist fra senere konkurranser. Jeg synes dommen er «spenstig» – i betydningen streng. Det er ikke akkurat uvanlig i bygge- og anleggsbransjen at varslingsplikten ikke blir overholdt. Riset bak speilet er da typisk at man mister sitt økonomiske krav. Jeg vil nok være forsiktig med å råde oppdragsgivere til å avvise leverandører på et tilsvarende grunnlag.
