Aleksander Ryan er partner i Wahl-Larsen Advokatfirma AS. I snart 20 år har han arbeidet som forretningsadvokat med transaksjoner/oppkjøp, restruktureringer, kontraktsrett, selskapsrett og arbeidsrett.
1. Innledning
I ekstraordinært statsråd den 15. april 2020 fremla regjeringen midlertidig lovforslag i Prop. 75 L (2019-2020) om mulighet for rekonstruksjonsforhandlinger og rekonstruksjon av selskaper som et virkemiddel for å unngå konkurs. Lovforslaget var ute på høring så tidlig som i 2016, men har siden blitt liggende frem til koronaviruset endret alles hverdag, og forslaget umiddelbar fikk aktualitet.
Lovforslaget ble vedtatt av Stortinget som midlertidig lov allerede den 7. mai 2020 med ikrafttredelse 11. mai 2020. Loven er gitt virkning til 1. januar 2022, hvor loven oppheves.
Loven vil også gjelde for begjæringer som er fremmet før loven ikrafttredelse, men ennå ikke avgjort av retten. Videre vil gjeldsforhandlinger som er åpnet etter 1. mars 2020 behandles etter den nye loven hvis skyldneren begjærer det og det ikke er tatt stilling til forlag om frivillig gjeldsordning eller er stemt over forslag til tvangsakkord.
Loven medfører en omlegging av dagens konkurslovgivning, og erstatter dagens del 1 om gjeldsforhandlinger i konkursloven. Reglene om gjeldsforhandlinger er derfor vesentlig endret.
På sikt er målet å få på plass permanente regler om rekonstruksjon som vil være tuftet på den nå vedtatte midlertidige rekonstruksjonsloven, all tid gjeldsforhandlingsinstituttet, slik det er utformet, ikke kan sies å ha hatt den tilsiktede effekt og har vært benyttet kun i begrenset omfang.
2. Formål
Dagens bestemmelser om gjeldsforhandlinger er sjelden brukt og ikke utarbeidet med tanke på å gjennomføre levedyktige rekonstruksjoner av selskaper i en ekstraordinær, nærmest force majeure-lignende situasjon som vi står overfor nå.
Rekonstruksjonsloven er ment å forhindre «unødvendige» konkurser av presumptivt lønnsomme og levedyktige selskaper med «livets rett» som vil komme i kjølvannet av koronapandemien, forutsatt at dagens konkurslovgivning ikke hadde blitt tilpasset den ekstraordinære situasjonen. Selskaper som nå rammes av akutt inntektssvikt på ubestemt tid, samtidig som utgiftene ikke reduseres i nevneverdig omfang, vil med det ordinære konkurs- og gjeldsforhandlingsregelverket ikke gi selskapene særlig annen mulighet enn å ta den tunge veien til skifteretten, spesielt dersom restriksjonene knyttet til pandemien blir langvarige. Den nye loven skal gi mulighet for lønnsom drift, forutsatt en fornuftig restrukturering.
Loven er ikke ment å åpne for at tapsbringende selskaper viderefører sin virksomhet på kreditorenes regning, og det legges derfor opp til at slike selskaper ikke skal gis mulighet for rekonstruksjon.
Den grunnleggende egenskap ved rekonstruksjonsloven er at det gjeldende gjeldsforhandlingsinstituttet er utvidet, slik at utsatte selskaper får flere forhandlingsverktøy mot sine kreditorer ved å begjære rekonstruksjonsforhandling. Dette omfatter blant annet følgende forhold:
- Rekonstruksjonsforhandlinger kan innledes før selskapet blir illikvid (ute av stand til å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller), altså tidligere enn ved gjeldsforhandlinger
- Det blir lettere å vedta en rekonstruksjonsplan
- Det gis større adgang til salg av virksomheten (delvis eller helt), samt omgjøring av gjeld til aksjekapital
- Det gis mulighet for å kunne beslutte midlertidig unntak fra fortrinnsberettigete krav på skatt og merverdiavgift
- Det gis mulighet for å stille sikkerhet for finansiering til fortsatt drift under rekonstruksjonen, samt at slik sikkerhet gis prioritet foran samtlige øvrige panthavere (såkalt «superprioritet»)
- Selskapets beskyttelse styrkes mot åpning av konkurs og gjennomføring av tvangsdekning under rekonstruksjonsforhandling
- Det foreslås forenklede regler for små foretak
En smidig og praktisk rekonstruksjonslov vil kunne bidra til at selskaper som normalt er lønnsomme, og som ellers ikke ville stått i fare for å gå konkurs, nå i større grad kan reddes gjennom krisen slik at både verdier og arbeidsplasser sikres.
Vi vil i denne artikkelen redegjøre nærmere for enkelte av hovedtrekkene i loven.
3. Begrepsendring
Det er gjennomført terminologiske endringer, primært ved at de nye begrepene «rekonstruksjon» og «rekonstruksjonsforhandling» erstatter begrepet «gjeldsforhandling» som brukt i konkursloven.
Den nye terminologien skal synliggjøre at det, i tillegg til en gjeldssanering, må være snakk om en nødvendig omlegging/restrukturering av virksomheten og måten den drives på.
4. Vilkår for åpning av rekonstruksjonsforhandling
Gjeldende vilkår for å kunne åpne gjeldsforhandling er utvidet.
Det er tilstrekkelig for å få åpnet rekonstruksjonsforhandling at skyldneren «har eller i overskuelig fremtid vil få alvorlige økonomiske problemer» når skyldneren selv begjærer slik forhandling. Til forskjell fra gjeldsforhandling kan det derfor åpnes rekonstruksjonsforhandling i tilfelle hvor skyldneren fortsatt er likvid (betalingsdyktig).
En fordringshaver (kreditor) gis mulighet for å begjære åpnet rekonstruksjon. For en kreditor vil vilkåret for å begjære rekonstruksjonsforhandling være strengere enn for skyldner. Kreditor må kunne sannsynliggjøre at skyldneren ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, med andre ord at det foreligger illikviditet (betalingsudyktighet). Skyldneren skal kunne motsette seg at rekonstruksjon åpnes.
Dersom skyldner godtgjør å være solvent, kan rekonstruksjonsforhandling avsluttes uten at konkurs åpnes.
En kreditor som begjærer åpning av rekonstruksjonsforhandling, kan pålegges å måtte stille sikkerhet for omkostningene ved forhandlingen.
5. Unntak fra det offentliges fortrinnsrett for skatt og mva
Loven inneholder hjemmel for i forskrift å midlertidig kunne gjøre unntak fra det offentliges fortrinnsrett for krav på skatt og merverdiavgift mv.
Unntak skal kunne gjøres dersom det anses hensiktsmessig.
Forskriftshjemmelen vil kunne gi fleksibilitet til å vurdere om, og i så fall hvor lenge, det kan anses å være et hensiktsmessig tiltak å gjøre unntak fra fortrinnsretten. Hjemmelen sikrer også at et slikt unntak ved behov kan vedtas og oppheves raskt.
Unntak kan gjennomføres helt eller delvis, deriblant begrenses til rekonstruksjon.
Forskriftshjemmelen for unntak fra fortrinnsrett er vedtatt som et særskilt tiltak i forbindelse med utbruddet av covid-19, og vil derfor ikke videreføres ved eventuelle senere permanent lovendring.
6. Kreditorenes deltakelse i fordringshavermøtet
Loven inneholder blant annet regler om avholdelse av et tidlig fordringshavermøte under ledelse av retten, samt at fordringshavermøtet skal kunne avholdes elektronisk uten fysisk møte.
7. Finansiering av rekonstruksjonsperioden
Dersom selskapet fremsetter begjæring om rekonstruksjon, må det gis en kort redegjørelse for kontakten med kreditorene om hvordan gjelden tenkes ordnet.
Det er gitt bestemmelser om etablering av sikkerhet for lån til fortsatt drift (til forskjell fra dekning av gjeld innen rekonstruksjonen) av virksomheten i rekonstruksjonsperioden og finansiering av rekonstruksjonsforhandlingen.
Sikkerhet kan etableres som pant i driftstilbehør, varelager og utestående fordringer med såkalt «superprioritet» foran eksisterende panthavere. Videre skal slik finansiering kunne sikres ved legalpant innenfor tilsvarende rammer som gjelder etter reglene i panteloven § 6-4 om legalpant for nødvendige boomkostninger under konkursbehandling.
Opptak av slike lån skal godkjennes av rekonstruksjonsutvalget. Samtykke fra utvalget kan etter begjæring fra eksisterende panthavere overprøves av retten, som kan nekte godkjenning hvis det medfører at eksisterende panthaveres sikkerhet blir vesentlig forringet. Rettens kontroll vil etter dette kunne avverge tilfeller der anvendelse av de nye reglene ellers kunne gi urimelige utslag for eldre panthavere i det enkelte tilfelle.
Departementet finner det klart at verken Grunnloven § 97 eller § 105 er til hinder for at de nye panterettighetene som er innført gis virkning også overfor eksisterende panterettigheter stiftet før lovens eventuelle ikrafttredelse.
8. Kreditordekning og minimumsdividende ved tvangsakkord
Kravet til likebehandling av kreditorene er fjernet ved frivillig rekonstruksjon. Dette må ses i sammenheng med at en frivillig rekonstruksjon ikke vil bli vedtatt hvis én av kreditorene som omfattes av rekonstruksjonen, ikke godtar forslaget.
Kravet til minimumsdividende ved tvangsakkord er opphevet. Hensynene som taler for dette, blant annet at det ikke bør stenges for løsningsalternativer som er ønsket av kreditorene når alternativet ofte er konkurs, veier tungt, særlig i den situasjonen vi er inne i.
9. Gjeldskonvertering
Det er vedtatt regler om gjeldskonvertering til aksjekapital som del av rekonstruksjonen. Gjeldskonverteringen skal som utgangspunkt være frivillig for den enkelte kreditor.
Hvis tungtveiende hensyn taler for det, og den/de kreditorene som har motsatt seg ordningen åpenbart ikke har rimelig grunn til det, kan retten likevel beslutte at gjeldskonverteringen skal gjelde alle kreditorene.
Generalforsamlingens beslutninger om kapitalnedsettelse og utstedelse av finansielle instrumenter ved rekonstruksjon skal kunne treffes med simpelt flertall.
10. Skyldnerens kontrakter mv.
Skyldneren skal ha rett til at perioden det skal betales forskudd for, ikke skal være lenger enn to uker, da dette vil kunne være hensiktsmessig for å forhindre at skyldnerens likviditet blir for presset der avtalte terminer er lange.
For heving av kontrakter skal det ikke kunne gjennomføres heving som er gjort gjeldende de siste fire ukene før fristdagen på grunnlag av skyldnerens betalingsforsinkelse.
Mislighold av kontrakt som er oppstått før rekonstruksjonsbehandlingen ble innledet kan ikke påberopes av kontraktsmotparten etter at rekonstruksjon er stadfestet.
11. Små foretak
Det er gitt forskriftshjemmel som kan gi bestemmelser om enklere regler for små foretak, særlig som følge av situasjonen som er oppstått med utbruddet av covid-19.
Slike bestemmelser er per i dag ikke utarbeidet.
12. Vedtakelsesregler
Forslag om rekonstruksjon anses for vedtatt når det er godtatt av samtlige fordringshavere med fordringer som omfattes av forslaget.
Forslag om rekonstruksjon med tvangsakkord anses vedtatt når minst 50 % av fordringshaverne stemmer for forslaget.
Retten kan nekte stadfestelse av rekonstruksjonsforslaget, blant annet når det vil virke støtende å stadfeste rekonstruksjonsforslaget skyldneren har fremsatt eller retten finner at rekonstruksjonsforslaget ikke er rimelig og rettferdig overfor fordringshaverne.
13. Innholdet i begjæring om rekonstruksjonsforhandling
En skyldner som begjærer rekonstruksjonsforhandling, skal gi tingretten
- en kort redegjørelse for de økonomiske problemene, deriblant om forpliktelsene kan oppfylles etter hvert som de forfaller
- en kort redegjørelse for hvordan rekonstruksjonen skal gjennomføres
- en skisse til hvordan gjelden tenkes ordnet, samt for kontakten med fordringshaverne om dette
- en redegjørelse for hvordan driften av virksomheten under rekonstruksjonsforhandlingen skal finansieres
- en oppgave over sine eiendeler og sin gjeld, med angivelse av de sikkerheter som hefter for gjelden. Har en fordringshaver panterett eller annen tilsvarende sikkerhetsrett i skyldnerens eiendeler, må tidspunktet for gjeldens og sikkerhetens stiftelse oppgis
- en redegjørelse for hvordan registrering og dokumentasjon av regnskapsopplysninger er innrettet
En fordringshaver som begjærer rekonstruksjonsforhandling, skal
- angi de omstendigheter begjæringen grunnes på
- sannsynliggjøre at han eller hun har et krav mot skyldneren
- sannsynliggjøre at skyldneren ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller
- gi en kort redegjørelse for hvordan rekonstruksjonen skal gjennomføres
- gi en skisse til hvordan gjelden tenkes ordnet
- gi en redegjørelse for hvordan driften av virksomheten under rekonstruksjonsforhandlingen skal finansieres
14. Vil loven fungere som tilsiktet?
Etter at lovforslaget ble publisert har det i media vært problematisert om loven i realiteten åpner for at flere aktører kan risikere å gå konkurs. Dette er primært begrunnet med at loven, på samme måte som dagens «ordinære» lovordning, legger opp til at det åpnes konkurs dersom man ikke lykkes med rekonstruksjonsforhandlingen.
Terskelen for å kreve rekonstruksjon er høye, til tross for at de er noe senket i forhold til gjeldsforhandlingsinstituttet.
Det at «riset bak speilet» ved en mislykket rekonstruksjonsforhandling er konkurs, vil etter vår vurdering tilsi at risikoen for at selskapet ønsker å prøve rekonstruksjon for å se hva man eventuelt kan få ut av det effektivt begrenses.
Ved å opprettholde konkurs som resultat ved mislykket forhandling, samtidig som terskelen for å få åpnet forhandling fremdeles er høy, og derfor ikke omfatter ethvert selskap med utfordrende økonomi, vil etter vår vurdering tilsi at loven vil kunne redusere antallet konkurser, og derfor leve opp til sitt formål om å redde selskaper som fortjener livets rett.
