Det er ingen nyhet at tilbyderen bærer risikoen for at oppdragsgiver mottar tilbudet innen tilbudsfristen, uavhengig av om tilbyder ikke kan bebreides for at tilbudet ble mottatt etter fristen. Denne risikoen har også omfattet årsaker som skyldes feil på oppdragsgivers side, men da vil det kunne være aktuelt med plikt til avlysning. Men, hva hvis tilbudet beviselig er lastet opp i den portal som er forutsatt benyttet (Mercell, KGV ol) innen tilbudsfristen, og «send-funksjonaliteten» ikke fungerer, med den konsekvens at tilbudet ikke blir oversendt og tilgjengelig for oppdragsgiver?
Borgarting har talt
I en kjennelse fra Borgarting lagmannsrett 20. desember 2017, gjeldende midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse etter anbudskonkurranse, ble det konkludert med at opplasting av tilbudet innen fristen ikke var tilstrekkelig. Avvisningen av tilbudet var derfor rettmessig. Denne avgjørelsen harmonerer med det som ble lagt til grunn i dom og kjennelse fra Øst-Finnmark tingrett av 20. august 2010.
Kort om faktum
Faktum var kort fortalt som følger:
Leverandøren lastet opp tilbudet i Mercell-portalen innen tilbudsfristen, men fikk ikke trykket på send-knappen. Leverandøren forsøkte å kontakte Mercells brukerstøtte, men på grunn av stor pågang hadde Mercell ikke kapasitet til å bistå. Tilbudet ble derfor ikke levert slik konkurransegjennomføringsverktøyet forutsetter. Tilbudet ble deretter oversendt per e-post 29 minutter etter tilbudsfristen utløp.
Konklusjonen fra Mercell sin side, var at dette ikke skyldes feil i deres portal. Grunnen til problemene var feil i registreringen av underleverandør i ESPD-skjemaet.
Oppdragsgiver avviste tilbudet i henhold til anskaffelsesforskriften § 24-1 første ledd som pålegger plikt til avvisning når tilbudet «ikke er mottatt innen fristen».
Lagmannsrettens vurdering av avvisningens rettmessighet
Lagmannsretten viste til at det i konkurransegrunnlaget var bestemt at «The tender must be delivered via Mercell», og at dette måtte forstås slik at det ikke er tilstrekkelig at dokumentene er lastet opp i konkurransegjennomsverktøyet, Mercell. I den sammenheng ble det uttalt at dette «kan i høyden innebære at tilbudet var mottatt av oppdragsgivers kontraktsmedhjelper.»
Etter lagmannsrettens vurdering måtte konkurransegrunnlaget tolkes strengt.
Konkurransegrunnlagets forutsetning om at tilbudene må ha kommet frem til oppdragsgiver måtte anses som absolutt.
Det ble videre poengtert at ordlyden i FOA § 21-4 ikke inneholder unntak som gir grunnlag for fristforlengelse eller modifikasjon av konsekvensene av at fristen er oversittet, samt sitert følgende fra NOU 2014:4:
Det er leverandøren som har risikoen for at tilbudet blir levert i tide, også når
forsinkelsen skyldes uforutsette omstendigheter som leverandøren ikke selv er skyld i.
Selv et tilbud som er levert kort tid etter tilbudsfristens utløp, skal avvises. Det vil i
utgangspunktet heller ikke være mulig å ta et for sent tilbud i betraktning når
forsinkelsen skyldes oppdragsgivers forhold, men dette kan føre til at oppdragsgiver
må avlyse konkurransen.
Lagmannsretten var ikke enig i at kunne tenkes unntak fra avvisningsplikten dersom det foreligger «spesielle eller eksepsjonelle omstendigheter», slik forfatterne Sue Arrowsmith og Marianne Dragsten har holdt åpent. Dette fordi et slikt unntak er vanskelig å forene med lovens ordlyd.
På denne bakgrunn var konklusjonen at oppdragsgiver hadde plikt til å avvise tilbudet.
Lagmannsrettens vurdering av spørsmål om det forelå avlysningsplikt
Rettens flertall på to dommere vurderte at konkurransen heller ikke skulle vært avlyst. Det ble vektlagt at leverandøren selv hadde risikoen for at tilbudet ble oversendt samt at leverandøren selv hadde fylt ut skjemaet feil. Et mindretall på en dommer la mer vekt på at leverandøren under innsendelsen fikk en feilmelding som var misvisende og som ikke bragte fokus på hva som var feil ved skjemautfyllingen.
Dom og kjennelse fra Øst-Finnmark tingrett av 20. august 2010
Saken gjaldt spørsmål om beslutning om å avvise tilbud på grunn av levering etter tilbudsfristens utløp var urettmessig, samt begjæring om midlertidig forføyning for å få stanset inngåelse av kontakt frem til rettskraftig avgjørelse i saken. Oppdragsgiver ble frifunnet i hovedsaken, og begjæring om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge.
Saksøker anførte at tilbudet måtte anses levert i henhold til ordlyden i den tidligere gjeldende FOA § 20-13 første ledd bokstav a når komplett tilbud er lagt inn i KGV-systemet og leverandøren hadde gjort alt som var faktisk mulig for at oppdragsgiver skulle kunne motta tilbudet som forutsatt i konkurransegrunnlaget.
Ut fra en alminnelig ordfortolkning kom retten til at tilbudet ikke kunne anses levert før oppdragsgiver hadde fått tilgang til det.
Det ble vist til at når det gjelder fysisk levering er det ikke tilstrekkelig at tilbudet er postlagt innen fristen. I denne sammenheng vist til at leverandøren i henhold til både KOFA-praksis og juridisk teori har risikoen for at tilbudet kommer frem til oppdragsgiver, herunder risikoen for uforutsette omstendigheter og feil posten var ansvarlig for.
Retten fant at det samme måtte gjelde ved elektronisk innlevering. Så lenge man ikke har fått sendt tilbudet er det ikke levert. Det er først når hele prosedyren er avsluttet med atman klikker på knappen «send tilbud» og tilbudet går igjennom slik at oppdragsgiver kan åpne det, at det kan anses som levert.
Retten viste også til – uten at det da ble avgjørende – at ordlyden i avvisningsbestemmelsen ikke hjemlet noe unntak for ekstraordinære situasjoner, og ei heller lovens formål, som fremkommer i lov om offentlige anskaffelser § 1.
Etter rettens oppfatning ville være i strid med likebehandlingsprinsippet å tillate innsendelse etter fristen, når det var mulig å innlevere innen fristen. I den sammenheng fremhevet at likebehandlingsprinsippet er det mest fundamentale prinsipp når det gjelder offentlige anskaffelser, og at det var tillagt stor vekt i juridisk teori og rettspraksis.
Retten anerkjente at den strenge praksis virker urimelig for tilbyder. Dette under henvisning til at tilbyder gjorde hva de kunne for å få sendt inn tilbudet, og forsto ikke at reserveløsningen kunne brukes, at Visma også var sterkt å bebreide for at fristen ble oversittet, og at det var stor betydning for leverandøren å få delta i konkurransen.
Dette måtte etter rettens syn imidlertid vike for ivaretakelse av hensynet bak avvisningsregelen;
«Det må overhodet ikke foreligge noen risiko for at en tilbyder kan ha fått kjennskap
til innholdet i de øvrige tilbudene og dermed hatt mulighet til å tilpasse sitt eget
tilbud til disse. I denne saken er denne muligheten kun teoretisk, men det kan tenkes
tilfelle hvor dette kunne vært mulig.Rettstekniske hensyn tilsier også at tilbyder bærer risikoen for for sen innlevering
uansett grunn. Det ville føre til en svært tunggrodd og bevismessig vanskelig prosess,
dersom man først skulle avklarte eventuelle feil, og deretter hvem som er ansvarlig
for dette før man kunne ta stilling til avvisningsspørsmålet.»
