Når uklare krav blir dyre – slik unngår byggherrer usammenlignbare tilbud og tilleggskrav i totalentrepriser

Konkurranser om totalentrepriser avlyses ofte fordi uklare konkurransegrunnlag leder til mottak av usammenlignbare tilbud – det klassiske «epler og pærer»-problemet. I andre tilfeller ender uklarheten med kostbare tilleggskrav etter kontraktsinngåelse. Denne artikkelen belyser hvorfor dette skjer, hvilke fallgruver byggherrer og rådgivere bør være særlig oppmerksomme på, og hvordan risikoen kan reduseres før konkurransen kunngjøres.

Klarhetskravet

Klarhetskravet innebærer at konkurransegrunnlaget – herunder bl.a. kravene til bygget eller anlegget – skal utformes på en klar og utvetydig måte. Kravet er utledet av kravene til likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4. Klare krav er en forutsetning for at deltakerne i konkurransen baserer tilbudskalkylen på de samme kalkulasjonsforutsetningene. Dette fordi utformingen av kravene er avgjørende for totalentreprenørens ansvar og risiko for prosjekteringen etter kontraktsinngåelse.

Prosjekteringsrisikoen

NS 8407 gjelder normalt som alminnelige kontraktsbestemmelser ved valg av totalentreprise. Reguleringen av partenes ansvar og risiko i disse bestemmelsene er basert på den forutsetning at byggherren skal begrense seg til å fastsette overordnede krav. Dette i form av bindende funksjons-/behovs-/eller ytelseskrav. Totalentreprenøren skal forestå hele, eller det vesentlige, av detaljprosjekteringen. Det innebærer både en plikt og en rett til å velge type materialer, løsning og metode, innenfor de begrensninger som byggherrens krav representerer. Dersom valgene viser seg uegnet for oppfyllelsen av kravene, må totalentreprenøren selv dekke alle kostnader knyttet til omprosjektering og endret utførelse. Byggherren bærer derimot risikoen for de fastsatte kravene, samt evt. beskrevne løsninger og annen prosjektering i konkurransegrunnlaget, med mindre annet er avtalt.

Fallgruven

Fallgruven ved utarbeidelse av konkurransegrunnlaget er, at det ikke fremgår tilstrekkelig klart, hvilke krav som er ment å være bindende/begrensende for totalentreprenørens valgfrihet.

Uklarheten kan oppstå ved bruk av ord som «bør», «ønsker», og «preferanser» under tekniske krav til ytelsen, hvis det ikke er utformet tildelingskriterier hvor oppfyllelse av slike kan premieres, eller hvor det er uklart. Noen tilbydere kan da lese dette som begrensende «skal-krav», mens andre kan lese det som «kan-krav».

Uklarheten kan også oppstå når konkurransegrunnlaget omfatter beskrivelser av mulige løsninger eller planer uten at det opplyses hvilken betydning disse skal ha. Dette kan eksempelvis være rene henvisninger til utomhusplan, akustisk premissnotat, brannkonsept, gulvbehandlingsplan eller farge- og materialkonsept. Det kan også være henvisninger til dokumenter – eksempelvis arkitektens tegninger – hvor det opplyses at disse skal utgjøre en del av grunnlaget for valg av en bestemt løsning, eks. hovedbæresystemet, uten at det sies noe om hvorvidt det øvrige som tegningen viser er bindende.

Riset bak speilet før kontraktsinngåelse

Mange byggherrer opplever å motta tilbud som inneholder avvik fra materialer, metoder og løsninger som er beskrevet i konkurransegrunnlaget. Dersom det fremgår tilstrekkelig klart at det dreier seg om bindende krav, aktualiseres spørsmålet om plikt eller rett til avvisning av tilbudet. Dersom dette ikke fremgår tilstrekkelig klart, og det gjelder en konkurranse hvor det ikke er lov til å forhandle (anbudskonkurranse, eller tilbudskonkurranse hvor oppdragsgiver har fraskrevet seg retten til å forhandle), må konkurransen ofte avlyses. Begrunnelsen er at uklarheten kan ha ledet til ulike kalkulasjonsforutsetninger, dvs. ulik oppfatning av totalentreprenørens valgfrihet og risiko. Dette kan ha påvirket tilbudenes innhold, og derved potensielt konkurransens utfall. Dersom valgt prosedyre er kjøp etter forhandling, kan ofte nødvendige presiseringer med etterfølgende mulighet til å levere reviderte tilbud være løsningen. Avklaringen av uklarheten kan imidlertid skje på et så sent stadium i konkurransen, typisk etter tildelingsbeslutning og innsyn i hverandres tilbud, at det ikke vil være mulig. Da må konkurransen i så fall avlyses.

Riset bak speilet etter kontraktsinngåelse

Dersom kontrakt blir inngått, har byggherren rett til å kreve oppfyllelse av bindende krav til avtalt pris. Hvis det ikke fremstår tilstrekkelig klart at det dreier seg om et bindende krav, vil kontrakten leses slik at oppfyllelse ikke er omfattet av kontraktsarbeidene. Dette fordi byggherren bærer risikoen for uklarheten, på samme måte som tilbyder bærer risikoen for evt. uklarheter i sitt tilbud.

Når oppfyllelsen av det aktuelle kravet ikke er omfattet av kontraktsarbeidene, må byggherren bruke sin rett til å pålegge totalentreprenøren endringer, i samsvar med reguleringen i NS 8407 punkt 31. Dette leder ofte til både krav om tilleggsvederlag og fristforlengelse.

Oppskriften

Rådet til byggherrer og deres rådgivere er bruk av tilstrekkelig ressurser for avdekking av evt. uklarheter før konkurransegrunnlaget kunngjøres. Da bør konkurransegrunnlaget «screenes» før det kunngjøres, både med «tekniske og juridiske briller» på.

Hovedfokus bør være om det fremgår klart hva som er bindende krav til bygget eller anleggets utførelse, dvs. kravene som totalentreprenøren er forpliktet til å oppfylle ved sin detaljprosjektering. En første enkel øvelse er å søke etter ord som «bør», «ønsker», «anbefalinger», «forslag»,  preferanser o.l. Dersom slike avdekkes, må det tas stilling til om det er – eller skal – utformes et tildelingskriterium hvor oppfyllelse kan premieres. I motsatt fall må det enten endres til et «skal-krav» eller slettes, med mindre det uttrykkelig opplyses om at disse ikke er ment å være bindende.

Til illustrasjon kan det eksempelvis opplyses om at det i spesifikasjonen også er inntatt forslag eller anbefalinger for de byggetekniske arbeider fra forprosjektet som ikke er ment å være bindende. Samtidig kan det gjerne understrekes at det er totalentreprenørens ansvar og risiko hvilke løsninger, materialer og metoder han velger å bruke, også ved evt. valg av nevnte forslag eller anbefalinger. Slike presiseringer vil innebære at tilbudene blir sammenlignbare, selv om tilbudskalkylene er basert på ulike valg. Da vil heller ikke totalentreprenøren kunne fremme krav om vederlagsjustering eller fristforlengelse, dersom valgene viser seg uegnet til oppfyllelse av kontraktsforpliktelsene og krever omprosjektering/endret utførelse.

Spørsmål

Dersom du har spørsmål knyttet til offentlige anskaffelser eller entreprisekontrakter kan du kontakte

Advokat Trine Friberg

E-post: friberg@wla.no

Telefon: 474 89 149