Når retten skal ta stilling til en begjæring om midlertidige forføyning, f.eks. en begjæring om at en offentlig oppdragsgiver forbys å inngå kontrakt inntil avgjørelse fra KOFA foreligger, må det bl.a. foretas en interesseavveining i henhold til tvisteloven § 34-1 (2):
«(2) Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet.»
Borgarting lagmannsrett har nylig avsagt en kjennelse på anskaffelsesregelverkets område, hvor staten ble hørt med at ulempene for oppdragsgiver måtte vurderes opp mot hvor lang tid det vil ta å få avgjort kravet i domstolene. Dette selv om leverandøren kun ønsket å vinne frem med at oppdragsgiver skulle forbys å inngå kontrakt inntil avgjørelse fra Kofa forelå, med tillegg av 10 virkedager,
Saken gjaldt kort oppsummert som følger:
Forsvarsmateriell utlyste anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale for kommunikasjonsutstyr til forsvaret. En av tilbyderne gjorde gjeldende at det vinnende tilbudet skulle vært avvist på grunn av vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. I motsetning til byfogdembetet kom lagmannsretten til at tilbyderen ikke hadde sannsynliggjort et hovedkrav på dette grunnlaget. Lagmannsretten tok ikke stilling til om det var sannsynliggjort at konkurransen skulle vært avlyst på grunnlag av uklarheter i konkurransegrunnlaget, idet retten kom til at den ulempen Forsvarsmateriell ville bli påført sto i åpenbart misforhold til tilbyderens interesse i at forføyning ble besluttet. Det ble lagt avgjørende vekt på beredskapsmessige hensyn.
Ved denne interesseavveiningen la retten til grunn at ulempene for Forsvaret måtte vurderes opp mot hvor lang tid det vil ta å få avgjort kravet i domstolene, ikke hvor lang tid det ville ta før avgjørelse fra KOFA forelå.
Begrunnelsen for dette standpunktet var:
«En avgjørelse i KOFA er ikke bindende. Det er da av mindre betydning om Zenitel vil godta en avgjørelse i sin disfavør, slik det er anført for lagmannsretten. Hvis staten ikke vil legge en avgjørelse fra KOFA til grunn, vil det måtte begjæres ny forføyning. Det må også ses hen til at lagmannsretten ikke har funnet sannsynliggjort et hovedkrav på grunnlag av Zenitels avtaleforståelse. Det innebærer at det ikke er mest sannsynlig at det foreligger avvisningsplikt. Om det skulle foreligge plikt til å avlyse konkurransen, vil det uansett innebære en lengre forsinkelse. En slik forsinkelse vil etter lagmannsrettens syn være en ulempe som står i et åpenbart misforhold til Zenitels interesse i kontrakten.
Det kan argumenteres med at hvis Zenitel skulle få medhold i KOFA, kan domstolen ved en ny begjæring foreta en ny interesseavveining med utgangspunkt i et lengre tidsperspektiv. Når lagmannsrettens vurdering i dag er at det ikke er grunn for en langvarig forføyning selv om hovedkravet skulle være sannsynliggjort, er det imidlertid ingen grunn til å gi selskapet medhold i en midlertidig forføyning for å se om en avgjørelse i KOFA går i selskapets favør.»
Det gjenstår å se om denne «normen» får status som gjeldende rett. Det vil i tilfelle bety at mulighetene for å vinne frem ved bruk av dette rettsmiddelet svekkes.
For nærmere info om kjennelse, trykk her.
